Varje år köper stat och kommuner varor och tjänster för omkring 400 miljarder kronor. Inköpen regleras av Lagen om offentlig upphandling, LOU, som ska garantera att våra skattepengar används på ett korrekt sätt.

– Ett viktigt syfte med lagen är att se till att alla leverantörer behandlas på ett likvärdigt sätt. En myndighet ska inte kunna gynna ett visst företag på någon annans bekostnad, säger Fredrik Linder, advokat på advokatbyrån Hamilton i Stockholm och expert på offentliga upphandlingar.

För att garantera denna opartiskhet är hela processen runt en offentlig upphandling strängt reglerad. Först måste den upphandlande myndigheten gå ut med en annons och ett förfrågningsunderlag. Anbuden som kommer in ska sedan utvärderas exakt utifrån det som har angetts i underlaget. Slutligen kan det vinnande företaget – eller företagen – teckna ett avtal med myndigheten.

Denna procedur gör att många företag upplever det som krångligt att sälja till den offentliga sektorn. Samtidigt som upphandlande myndigheter kan tycka att det är svårt att leva upp till vad lagen kräver.

– Men lagen behövs. Innan den infördes i mitten av 1990-talet var det lite mer av vilda västern och det är trots allt våra skattepengar det handlar om, säger Fredrik Linder.

Han anser att man måste ställa krav på de upphandlande myndigheterna att vara så tydliga som möjligt i sina förfrågningsunderlag. Enligt lagen ska förfrågningsunderlaget kunna uppfattas på samma sätt av alla som tar del av det.

– Ibland är det lite si och så med tydligheten. Till exempel kan myndigheten ibland utgå ifrån ett gammalt förfrågningsunderlag som gäller en helt annan vara eller tjänst. Vissa tycks också tro att ju mer omfattande förfrågningsunderlag, desto bättre upphandling. Så är oftast inte fallet, säger Fredrik Linder.

Förfrågningsunderlaget innehåller alltid ett antal frågor som leverantören ska svara på, bland annat pris. Sedan finns oftast ett antal skall-krav som ska uppfyllas för att man ska kunna få sitt anbud utvärderat i upphandlingen. Det kan vara allt ifrån företagets erfarenhet av liknande uppdrag till olika ekonomiska nyckeltal.

– Här följer det också av lagen att myndigheten eller kommunen inte får ställa krav som överstiger vad uppdraget kräver. Som företagare måste du också vara noga med att du uppfyller skall-kraven. Annars blir du diskad direkt och får inte delta i utvärderingen av anbuden i upphandlingen.

Den som brottas med ett otydligt förfrågningsunderlag har alltid rätt att ställa frågor till den upphandlande myndigheten. En möjlighet som Fredrik Linder tycker att man bör använda sig av.

– Läs underlaget i god tid så att du hinner ställa dina frågor inom angiven tid. Myndigheten vill ofta ha frågorna skriftligt. Alla anbudsgivare måste få tillgång till skriftliga svar på frågor som ställs.

Vad gör då den som svarat på alla frågor, uppfyller alla krav, har lämnat in anbudet i rätt tid, anser sig vara den bäst lämpade och ändå inte får uppdraget? Då finns möjligheten att få upphandlingen prövad i domstol.

– Båda små och stora företag vänder sig till oss när de har förlorat en upphandling. Det kan handla om felaktigheter i upphandlingen eller brister i förfrågningsunderlaget som de vill att domstolen ska pröva, säger Fredrik Linder.

Det saknas ny statistik, men ungefär i en tredjedel av fallen får den som överprövar rätt. Då blir det antingen en ny upphandling eller en rättelse av upphandlingen, till exempel kan den som vunnit uppdraget bli diskvalificerad för att inte ha uppfyllt skall-kraven.

– För små företag kan ett förlorat avtal med en myndighet eller kommun innebära att de blir av med sin största kund och stora intäkter. I det sammanhanget är det en relativt liten kostnad att gå till en advokat för att få hjälp med att få upphandlingen prövad i domstol.

För belopp upp till 287 000 kronor behövs dock ingen upphandling i konkurrens, det är innebörden av en lagändring den 1 juli 2010. Då kan myndigheten eller kommunen vända sig direkt till en enda leverantör.

– Man måste dock tänka på att om avtalet gäller för tre år är 287 000 kronor maxgränsen för hela perioden. Om den summan överskrids kan avtalet förklaras ogiltigt i domstol. Leverantören får då inte leverera mer till myndigheten enligt avtalet och det kan även bli aktuellt att ta tillbaka levererade varor och återbetala ersättning till myndigheten, säger Fredrik Linder.

Den nya ogiltighetsregeln kan alltså både innebära en risk för företagen, men också en möjlighet för de företag som vill ogiltigförklara ett avtal som en konkurrent har tecknat med en myndighet.

På frågan hur vanligt det egentligen är med uppgjorda upphandlingar eller vänskapskorruption menar Fredrik Linder att det är en relativt liten del.

– Det är naturligtvis svårt att få fram några exakta siffror. Min uppfattning är att det är en försvinnande liten del om man ser till den totala mängden upphandlingar. Men visst förekommer det.

 

Det här är LOU

Lagen om offentlig upphandling, LOU, reglerar inköp som görs av den offentliga sektorn. Lagen gäller för statliga myndigheter, kommuner, landsting, offentligägda bolag och vissa andra organ som står dessa nära.

För organ och vissa företag med verksamhet inom försörjningssektorerna (vatten, energi, transporter, posttjänster) gäller en särskild lag vid upphandling, LUF. Den följer i huvudsak LOU.

Regelverket för offentlig upphandling är samma inom hela EU/EES och bygger på EU-direktiv. Överprövning av offentliga upphandlingar i domstol kan ske i tre steg. Först till Förvaltningsrätten, sedan till Kammarrätten och slutligen till Högsta förvaltningsdomstolen.

Företag kan också väcka talan om skadestånd i allmän domstol (Tingsrätt, Hovrätt och slutligen Högsta domstolen). Ett företag kan till exempel få ersättning för utebliven vinst om de har förlorat en upphandling som de borde ha vunnit om LOU hade följts.